Il garante, al fine di invocare legittimamente la nullità della fideiussione, assunto dalla Banca d′Italia, ex provvedimento 2 maggio 2005 deve dare prova:
1. Della conformità della fideiussione da lui sottoscritta totalmente o parzialmente allo schema ABI con la precisazione per cui se eccepisce la sola deroga all′art. 1957 c.c. l′eventuale nullità potrebbe involgere la sola clausola derogativa e non l′intero rapporto fideiussorio;
2. Dell′esistenza di un accordo anticoncorrenziale a monte del contratto, ricordando come Cass. n. 13846/19 abbia qualificato i provvedimenti dell′AGCM quale prova presuntiva qualificata dell′esistenza di un accordo anticoncorrenziale, il quale, in quanto tale, non è però sottratto all′ordinario onere di allegazione e prova che incombe all′attore o all′opponente;
3. Del fatto che tale contratto ha concretamente leso la sua sfera di libertà economica.
Questo il principio espresso dal Tribunale Ordinario di Ancona, Giudice Dott.ssa Patrizia Pietracci, con la sentenza resa in data 16.12. 2021.
Nella fattispecie in esame il Tribunale di Ancona emetteva un decreto ingiuntivo nei confronti di Tizia, Caio e Sempronia, quali garanti della x S.r.l., con cui veniva ingiunto loro il pagamento, a favore della Banca x, di euro 86.127,40, a fronte dei mutui ottenuti.
Con atto di citazione, Tizia, Caio e Sempronia proponevano opposizione al decreto ingiuntivo in questione eccependo la nullità delle fideiussioni degli stessi concessi alla Banca x, a garanzia dei mutui ottenuti dalla S.r.l. x, per violazione della normativa antitrust, ex art. 2, L. 287/1990.
La Banca x si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell′opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo opposto, col patrocinio dello Studio Legale Illuminati & Asocciati.
La questione trae origine dal provvedimento della Banca d′Italia n. 55 del 2005, il quale ha censurato lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall′ABI poiché in contrasto con l′art. 2 della L. 287 del 1990. La Banca d′Italia aveva ravvisato che nel suddetto schema alcuni articoli fossero il risultato di un′intesa anticoncorrenziale e riproducevano elementi in deroga ad alcuni articoli del codice: artt. 1941, 1939 e 1957 c.c.. Ha evidenziato il Tribunale che, dopo il giudizio negativo della Banca d′Italia, lo schema contrattuale standard non è stato di fatto adottato dall′ABI, la quale ha lasciato libere le singole banche di adottare degli schemi di fideiussione diversi da quello proposto. Risulta dunque necessario verificare, nel caso concreto, se il contratto sottoposto dalla Banca x ai garanti sia conforme allo schema incriminato ed abbia inciso sulla libertà dei sottoscrittori.
Inoltre, l′eventuale nullità delle clausole contrattuali recettive di un accordo anticoncorrenziale non travolge l′intero contratto e deve essere necessariamente coniugata con l′art. 1419 c.c., il quale prevede che la nullità di alcune clausole contrattuali travolge il contratto nella sua interezza solo se risulta che il contraente non lo avrebbe stipulato in loro assenza dunque, conseguenza della nullità, nel caso in esame, sarebbe semmai la possibilità di invocare l′eccezione di cui all′art. 1957 c.c.. Si tratterebbe quindi di una nullità parziale, riguardante le sole clausole contrarie alla normativa antitrust, con la conseguenza che, in applicazione del generale principio di cui all′art. 1419 c.c. il contratto di garanzia non può dirsi interamente nullo.
Nel caso di specie i garanti, al fine di invocare legittimamente la nullità della fideiussione per violazione dello schema ABI, avrebbero dovuto provare: la conformità della fideiussione da loro sottoscritta al suddetto schema standard, con la precisazione per cui se si eccepisce la sola deroga all′art. 1957 c.c. l′eventuale nullità potrebbe travolgere solo la clausola derogativa e non l′intero rapporto fideiussorio; l′esistenza di un accordo anticoncorrenziale a monte del contratto; il fatto che tale contratto abbia concretamente leso la loro libertà economica.
Nel caso in esame il Tribunale riteneva che non fossero stati forniti sufficienti elementi probatori su nessuno dei presupposti, pertanto rigettava le opposizioni e per l′effetto confermava il decreto ingiuntivo opposto condannando gli opponenti alle spese.